最近有一个案子引发很多关注，山西的订婚强奸案。

其中牵涉到很重要的观念问题，是法律对于婚姻、性关系的认识和规定，与社会公众的认知之间存在着很大的差距，这个差距也反映着法律的现实状况。

北京航空航天大学教授翟志勇将从观念的角度去解读这次案件背后的一些法律观念。

（*了解详细案情，推荐阅读公众号《坏姐姐来了》发布的报道

《婚房里的强奸案》

，作者林松果）

1.

案件基础情况

按照二审法院主审法官所披露的案件事实，案件大概情况如下：

2023年1月30日，男方跟女方经当地婚姻介绍机构认识，并很快确定了恋爱关系。

5月1日，双方举办了订婚仪式。

5月2日，订婚第二天，按照当地传统，双方家庭见了面，中午

一起吃了午饭。下午男方与女方去男方准备的婚房。在婚房里，男方提出发生性关系，被女方拒绝。但是男方强行地与女方发生了性关系，在这个过程中双方有一些撕扯。

女方为了引起注意，点燃了窗帘

，中途又逃出婚房，从步行楼梯下了一层，又被男方追回，再次回到婚房。

这是当时的大概情况，是被法院的判决书所认定的。最后一审

法院和二审法院都认为，男方违背女方的意愿，强行与女方发生性关系，构成强奸罪，判处男方有期徒刑三年。

2.

性自主权

这个案件事实之所以引发很多争议，和社会公众对于性自主权、订婚的法律效力，以及彩礼性质的认知有关系。

这个案件涉及到一个根本性的问题：婚姻关系是否许诺了性关系？也就是“是不是结婚就意味着双方，尤其是女方，无条件

地承诺了性关系？”

先说一个基本原则，现代法律对于结婚以及性关系所秉持的基本原则是婚姻自由以及性自主。所谓婚姻自由是婚姻关系中不能有任何强制，包括来自父母的强制。

所谓性自主是双方有发生性关系的自主权，尤其是女方有发生性关系的自主权。但是我们的法律规定相对保守，而社会观念比法律规定更保守，这是造成这个案件引发很多讨论的一个重要原因。

《女人们的谈话》

先说与这个案件没有关系，但在过往经常被争论的一个话题，即婚内强奸问题。夫妻双方在婚姻期间，如果女方拒绝发生性关系，那男方强行违背女方意愿与她发生性关系，是否构成

强奸罪

？

婚内强奸问题在过去的司法实践中，与《刑法》中的规定有一些出入，为什么

？因为《刑法》中对于强奸罪的规定很简单，就是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。

《中华人民共和国刑法》

第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

大家注意，这里没有一个但书条款

（法律但书是在一个法律条文作出一般规定之后，加上一个限制该一般规定适用的特别规定；其中的一般规定是法条主文，特别规定就是但书条款。）

规定“但双方结婚的除外”，或者“但双方是夫妻关系的除外”。

也就是说

，严格按照《刑法》中关于强奸罪的规定，即便双方是夫妻，如果男方以暴力、胁迫或者其他手段来强行与女方发生性关系，那么从《刑法》规定的字面含义来看，应该也会构成强奸罪。

但是司法实践对于这一条并没有完全按照字面含义。通常夫妻双方在婚姻关系存续期间，一方强行与另一方发生性关系，并不构成强奸罪。如果在这个过程中有一些暴力行为，那可能会构成

虐待罪

，如果造成伤害，可能构成

故意伤害罪

，但通常不会认为构成强奸罪。

之所以在实践中不被认为构成强奸罪，一方面是家庭原因，司法实践仍非常传统地认为双方结婚之后，性关系是婚姻关系中的一个必然，所以从维护家庭角度，不宜认定结婚期间的强制性的性行为构成强奸。

目前还有一种担忧是，如果严格按照法条执行，那男性是不是始终处在一种危险状态——因为只要女性发生性关系后，表达不同意或反悔，是不是都可以告男性强奸？

这种担忧有些过度，因为女性要证明她明确拒绝过，可能不仅仅需要当时的拒绝，可能还需要有书面的拒绝，甚至有长期的拒绝。所以并不是妻子主张被迫发生了性关系，丈夫就一定会构成强奸罪。

这其中仍然有一个司法认定的问题，而且在很多国家，婚内强奸构成刑事犯罪，它都有一套认定标准。

在中国司法实践中，“婚内强奸不构成犯罪”更多还是一个观念问题——我们仍然理所当然地认为婚姻之中必然包含着性，所以婚内强奸并不构成犯罪。

对于这一条的解释有一点可以作为对比，比如司法实践里，强奸的对象仍然限于女性，因为法条规定是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，所以对象一定是女性。

如果变成男性，比如女性强奸男性，男性强奸男性，构不构成刑法中的强奸罪呢？现在司法实践中仍然认为不构成，也就是强奸的对象不能是男性。如果男性被强行地发生了性关系，在司法实践中通常会被认为是强制猥亵罪

，而不是强奸罪。

所以在强奸对象的解释上，《刑法》是严格按照这条规定的字面含义进行解释的，对象只能是妇女。但在婚内强奸的解释上就添加了一个附加条件，如果结婚了，通常不构成强奸罪。

《女人们的谈话》

不过，现在的司法实践中也有一些新发展。夫妻双方在婚姻存续期间，有一些情况下强行发生性关系也构成强奸罪。

比如夫妻双方处于分居状态，因为离婚要求“感情破裂”的一个重要判断标准就是双方分居。如果双方分居期间丈夫强行跟妻子发生性关系，也构成强奸。

第二种情况是，双方处于离婚诉讼期间，离婚诉讼意味着双方关系已经破裂，至少一方认为双方关系已经破裂，那离婚诉讼期间甚至包括现在令人诟病的离婚冷静期期间，丈夫强行与妻子发生性关系，也会认为构成强奸罪。

第三种情况是家暴，丈夫持续地对妻子进行家暴，在家暴期间强行发生性关系，通常也会认为强奸罪。但是第三种情况中的构成强奸罪，通常在量刑时也仍然会考量他们之间存在着婚姻关系。

以上跟大同订婚强奸案没有关系，但是一直持续被争论的一个问题，就是婚内强奸构不构成刑事犯罪？原则上，司法实践中认为不构成刑事犯罪，但也有上述一些例外情况。

3.

夫妻关系的认定

那从这个问题再往前推，什么时候双方之间存在着夫妻关系呢？

这就涉及订婚、结婚和登记的问题，法律规定得很明确，判断双方之间是否存在着夫妻关系，以结婚登记为准。也只有在结婚登记之后，双方才是夫妻关系。

而在结婚登记之外的仪式，比如按照传统习俗，结婚是要举办仪式的，举办结婚仪式在法律上并不产生确认夫妻双方关系的法律效力。

大量年轻人现在没有结婚仪式，只要领了证，就不影响建立夫妻关系。如果只有结婚仪式，没有领证，法律也不承认有夫妻关系。

因此会出现一种状况，就是双方先举办了结婚仪式，没有领证，或是过一段时间才领证。从结婚仪式到领证期间，法律上并不构成夫妻关系，但从风俗习惯上已经“结婚”。

在这段期间，假如男方违背女方意愿，强行发生了性关系，是否构成强奸罪？这也会是实践之中有争议的一个问题。

此时在法律上不构成夫妻关系，显然违背妇女意愿强行发生性关系，构成强奸罪。但在司法实践中通常会考虑双方之间的实际状况，比如是否已经同居，是否已经在事实上以夫妻名义共同生活等等。这些有可能会影响定罪量刑，这是一个模糊地带、有争议的地带。

再往前推，在正式结婚仪式之前，有些地方按照风俗习惯还会有订婚仪式。订婚仪式在法律上没有任何法律效力，法律对于订婚既不禁止也不鼓励。订婚与否和夫妻关系没有任何直接联系。因此订婚并不意味着有夫妻关系，更不意味着女性就要同意男性发生性关系的要求。

我们讨论的山西订婚强奸案就发生在双方订婚之后的第二天，显然订婚之后的第二天不属于结婚，女性当然有权利拒绝，男性如果强行与她发生性关系，显然构成强奸罪。

4.

彩礼

接下来是彩礼问题。有些自媒体提出，“女性没要到彩礼会不会去诬告男方强奸？”这是完全不同的两个问题。

彩礼也是一个风俗习惯，法律对于彩礼也是不禁止但也不鼓励，完全是一个双方自愿的行为。是否给彩礼、给多少彩礼？双方自己谈。

这个案件里也涉及到彩礼问题，双方最初谈的彩礼是18万8千元，订婚时给了10万元，再加戒指，还有一些没有给，商定之后再给。以及双方达成意愿，结婚一年后男方准备的婚房要加上女方的名字，就是由男方的婚前个人财产变成夫妻双方的共同财产。

彩礼问题跟夫妻关系、性自主没有任何直接关系。并不能因为给了彩礼就认为可以强行发生性关系，或者因为收了彩礼就默认女方允诺了性关系，这是完全没有直接联系的。

彩礼是双方家庭之间的问题，不仅仅是男女双方的问题。但是婚姻问题、性问题是男女双方的问题，所以彩礼与婚姻和性关系都没有任何直接联系。

这个案件中，后来也通过民事诉讼的方式解决了彩礼问题。男方起诉女方要求返还彩礼，但女方说已经把彩礼交给了婚姻中介机构，男方去婚姻中介机构取就可以，但是男方没有去取。

在民事诉讼二审期间，法院让婚姻中介机构把彩礼和戒指交到了法院，要求男方取回，但男方还是拒绝。所以二审法院就判决驳回了男方关于返还彩礼的诉讼请求，因为事实上女方已经返还。

《坡道上的家》

法律对返还彩礼还有一些特别规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》里有规定“当事人请求按照风俗习惯给付的彩礼的，如果查明属于以下情况，人民法院应当予以支持。”

第一种情况是给付了彩礼，但是未办理结婚登记手续。就是给了彩礼钱，但是没有办结婚登记手续，那一方反悔要求返还，法院可以支持。

第二种情况是双方办了结婚登记手续，但是没有共同生活。在这时，一方主张返还彩礼，如果双方办理了离婚，在离婚后一方需把彩礼返还给另一方；但如果双方还没有办理离婚，因为已经领证，确认了夫妻关系，这时返还彩礼的要求法院不会支持。所以第二种情况必须以双方离婚作为条件。

第三种情况是“婚前给付并导致给付人生活困难”，就是一方给完彩礼后自己的生活陷入困顿状况，在这种情况下，也是以双方离婚为条件，那么另一方需返还彩礼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）

第五条　当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难。

适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件。

返还彩礼在司法解释里只是一个原则性规定，是全部返还还是部分返还，在实践中也会有一些差别。

司法解释之所以有这样的规定，是因为实践中确实会出现大量因给付了彩礼，双方离婚或有其他变故所发生的民事纠纷。

5.

实践与法律的观念差异

原则上，法律对于彩礼问题、订婚问题都是不禁止也不鼓励，这是双方自主的问题。它的基本原则仍是婚姻是自由的，双方去缔结，法律只是对于双方自愿的婚姻关系提供一种额外的保证，对于性关系，包括婚姻中的性关系的问题，法律没有任何强制性规定。

所以之前有过一些讨论，比如有的男性说“结了婚我就要生孩子”，生孩子当然要有性关系，但是女方拒绝，男方就会主张他有没有一种权利叫配偶权。

所谓配偶权是要求女方跟他有性生活，要和他生儿育女。这在法律上也是不接受的，即便双方结婚，一方拒绝生孩子，甚至拒绝性关系，法律不会强行要求对方因为结了婚必须要有性关系、必须要生儿育女。

因为法律对于性的问题是尊重任何一方的性的自主权，即便是在婚姻关系里也要尊重这个自主权。所以一方并不能够到法院起诉，要求对方必须与他发生性关系，法律不会支持，法律会尊重她的自主权。

《女人们的谈话》

虽然婚姻自由和性自主，或者性自由是法律的一个基本原则，但是我们的法律相对更保守，所以仍然会有一些例外，这些例外也经常引起讨论。

一个是在婚姻关系中的所谓离婚冷静期，本身婚姻自由、结婚自由，离婚应该也是自由。一定要“为了保护婚姻关系的稳定，加一个离婚冷静期”，这是对于婚姻自由的一个干涉。

另外是关于性的问题，前面讲到的婚内强奸的问题，实际上我们的司法实践变相地认可，婚姻允诺了夫妻之间的性关系，即便是强迫的也不构成犯罪。这是与性自主权背离的，司法实践和法律所贯彻的性自主观念之间，存在着一定的差距。这也经常引发讨论。

这是关于这个案件，我想跟大家分享的一些基本内容。最核心的是，婚姻自由、性自主是法律的基本原则，虽然法律规定仍有一些保守，有一些限制，但这个基本原则不变。

社会公众的认知可能比法律上的保守规定更加保守，所以才会出现很多纷争。今天的内容更多只是想澄清一点：

法律的基本原则就是婚姻自由、性自主。

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